Assemblées générales par voie électronique - ce dont les conseils d'administration doivent désormais tenir compte
Nous y sommes enfin : la révision tant attendue du droit des sociétés anonymes est entrée en vigueur le 1.1.2023 et permet de franchir de nouvelles étapes dans la numérisation de l'administration des sociétés anonymes. Parmi les principales nouveautés figurent notamment l'introduction d'assemblées générales par des moyens électroniques et, en tant que type particulier, les assemblées générales virtuelles.
Ces nouvelles formes d'assemblée générale sont soumises à des conditions juridiques strictes que nous souhaitons mettre en lumière ci-dessous.
L'AG par voie électronique - les différents types
Dans certaines conditions, les actionnaires qui ne sont pas présents au lieu de l'assemblée générale peuvent exercer leurs droits par voie électronique. L'assemblée générale se tient donc physiquement en un lieu donné, mais les actionnaires qui ne sont pas présents au lieu de l'assemblée générale peuvent y participer par des moyens électroniques, par exemple via Internet ou par téléphone. Étant donné qu'une partie des actionnaires participe physiquement et qu'une autre partie participe par des moyens électroniques, on parle d'assemblées générales hybrides pour ce type d'assemblées générales.
Une assemblée générale virtuelle est une assemblée générale qui se déroule entièrement en ligne. Cela signifie que tous les participants se connectent via Internet et participent à l'assemblée générale en ligne.
Dans les deux cas, les participants peuvent prendre part à l'assemblée générale par des moyens électroniques et, en particulier, exercer leur vote par voie électronique ("vote direct"). Jusqu'à présent, il n'existait que la possibilité de donner des instructions par voie électronique à l'attention d'un mandataire.
La participation électronique immédiate des actionnaires leur permet de voter de manière plus informée après une discussion ou une séance de questions-réponses menée lors de l'assemblée générale. Il s'agit clairement d'un renforcement des droits des actionnaires. La possibilité d'assister directement à une assemblée générale et de voter sans devoir prendre le temps et le chemin pour se rendre à une assemblée générale physique constitue également une extension des droits des actionnaires et correspond aux formes modernes de travail et de communication.
Conditions communes pour la tenue d'assemblées générales par des moyens électroniques
Que ce soit pour les assemblées générales hybrides ou virtuelles, le conseil d'administration doit régler l'utilisation des moyens électroniques. Idéalement, il le fait dans un règlement prévu à cet effet. Ce faisant, le conseil d'administration s'assure que
- l'identité des participants est établie ;
- les votes à l'assemblée générale soient transmis directement ;
- chaque participant peut faire des propositions et prendre part à la discussion ;
- le résultat du vote ne puisse pas être faussé.
Conditions particulières pour les assemblées générales hybrides
En ce qui concerne les assemblées générales hybrides, la loi stipule uniquement que le conseil d'administration peut prévoir que les actionnaires qui ne sont pas présents au lieu de l'assemblée générale peuvent exercer leurs droits par voie électronique. La compétence d'organiser une assemblée générale virtuelle revient donc exclusivement au conseil d'administration.
Conditions particulières pour les assemblées générales virtuelles
Par rapport aux assemblées générales hybrides, les exigences pour la tenue d'assemblées générales virtuelles sont un peu plus élevées : la loi impose une disposition statutaire explicite autorisant le conseil d'administration à tenir une assemblée générale virtuelle. Cela présuppose bien entendu que les actionnaires approuvent une modification des statuts à cet effet lors d'une assemblée générale ordinaire physique ou hybride. Avant de pouvoir organiser une première assemblée générale virtuelle sous le nouveau droit, il faut donc organiser au moins une autre assemblée générale physique ou hybride.
Dans la mesure où la base statutaire pour la tenue d'une assemblée générale virtuelle est créée, le conseil d'administration doit désigner un représentant indépendant dans la convocation. Cela tient compte du principe d'immédiateté : en effet, même en cas de tenue d'une assemblée générale virtuelle, il est peu probable que tous les actionnaires puissent participer en direct pour des raisons de calendrier ; or, le principe d'immédiateté interdit le vote juridiquement valable avant l'assemblée générale, raison pour laquelle les actionnaires absents doivent en principe être représentés par un mandataire, même en cas d'assemblée générale virtuelle.
Le nouveau droit des sociétés anonymes permet aux sociétés anonymes dont les actions ne sont pas cotées en bourse de renoncer statutairement à un représentant indépendant des droits de vote. Pour cela aussi, une décision de l'assemblée générale est d'abord nécessaire. Par souci d'ordre, il convient de préciser qu'il s'agit uniquement de la renonciation à l'indépendance du représentant des droits de vote et non de la renonciation au représentant des droits de vote en soi. En d'autres termes, même en présence d'une base statutaire correspondante, le conseil d'administration doit veiller à ce que les actionnaires qui ne peuvent pas participer à l'assemblée générale virtuelle soient représentés par un mandataire.
Et maintenant - les prochaines étapes pour le conseil d'administration
Les conseils d'administration qui souhaitent offrir plus de flexibilité à leurs actionnaires et les impliquer davantage dans le développement de l'entreprise en utilisant des moyens électroniques devraient donc envisager les étapes suivantes :
- Adopter un règlement sur l'utilisation des moyens électroniques qui se prononce sur la manière d'identifier les participants, de transmettre immédiatement les votes, de permettre aux participants de faire des propositions et de prendre part à la discussion et de ne pas fausser les résultats des votes.
- Ces questions ne peuvent en fait recevoir une réponse concrète et définitive que lorsque le conseil d'administration s'est également penché sur les moyens techniques appropriés et a intégré leurs spécifications dans l'adoption de son règlement.
- Pour organiser une assemblée générale hybride, le conseil d'administration doit prendre une décision formelle à ce sujet lors d'une réunion du CA.
- Si le conseil d'administration souhaite organiser à l'avenir des assemblées générales purement virtuelles, il doit proposer et demander à l'assemblée générale une modification des statuts à cet effet. Celle-ci peut également prévoir une base pour la renonciation au représentant indépendant. Les deux modifications doivent être authentifiées par un officier public et inscrites au registre du commerce.
Comment Konsento vous aide-t-il ?
Konsento est une plateforme complète pour la numérisation des tâches relevant du droit des sociétés anonymes des conseils d'administration et des entrepreneurs, ainsi que des fiduciaires, avocats, notaires et réviseurs mandatés par ces derniers. Elle comprend entre autres un module pour les réunions du conseil d'administration et les assemblées générales, qui permet de préparer, d'organiser et de suivre les assemblées physiques, hybrides et virtuelles. Ce module contient des modèles d'ordre du jour pour les réunions du conseil d'administration et les assemblées générales, dont la formulation sert également de base pour les éventuels actes authentiques nécessaires et les inscriptions au registre du commerce. Les utilisateurs de Konsento disposent en particulier de modèles pour la décision du conseil d'administration d'organiser une assemblée générale par des moyens électroniques ainsi que pour les décisions de l'AG concernant la modification des statuts en rapport avec les assemblées générales virtuelles et la renonciation au représentant indépendant.
Enfin, Konsento met à disposition des utilisateurs enregistrés un modèle de règlement pour l'utilisation des moyens électroniques, qui se prononce notamment sur la forme de l'identification, l'immédiateté, l'impossibilité de falsifier les résultats des votes et la procédure à suivre en cas d'éventuels dysfonctionnements techniques.
Konsento organise depuis 2020 - alors sous le régime Covid-19 - des assemblées générales hybrides et virtuelles et, en cas de modification des statuts, met à disposition des notaires qui peuvent constater les décisions en ligne et les authentifier ensuite.
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