Die Bedeutung der Meldung der wirtschaftlich Berechtigten an Aktien: Ein Überblick für Verwaltungsräte – Teil 2: Pflichten gegenüber Banken
In der heutigen Unternehmenswelt stehen Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften zunehmend vor komplexen regulatorischen Herausforderungen. Eine wesentliche dieser Herausforderungen betrifft die Pflichten im Zusammenhang mit den wirtschaftlich berechtigten Personen an Aktien. Diese Pflichten haben für Verwaltungsräte eine doppelte Bedeutung: Zum einen müssen sie sicherstellen, dass die Vorgaben innerhalb der Aktiengesellschaft korrekt umgesetzt werden. Zum anderen ergeben sich durch die Geschäftsbeziehungen der AG zu Banken zusätzliche Auskunfts- und Mitteilungspflichten, denen die vertretungsberechtigten Personen – in KMUs insbesondere die Mitglieder des Verwaltungsrats – gewissenhaft nachkommen müssen.
In einer Blogserie beleuchten wir die Pflichten im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Berechtigung an Aktien sowohl innerhalb der Aktiengesellschaft als auch gegenüber Banken. Zudem geben wir einen Ausblick auf mögliche zukünftige Entwicklungen in Bezug auf die Transparenz juristischer Personen und die wirtschaftliche Berechtigung.
Dieser Blogbeitrag stellt den zweiten Teil der Serie dar und bietet einen Überblick über die Pflichten gegenüber Banken.
Die Pflichten der Banken zur Feststellung des Kontrollinhabers
Von den Abklärungspflichten im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sind Banken als Drehscheibe von Finanzströmen ganz besonders betroffen. In diesem Zusammenhang müssen sie die Herkunft der und die wirtschaftliche Berechtigung an den in ihre Kundenbeziehungen eingebrachten Vermögenswerten abklären. Dazu gehört auch die Pflicht, den sogenannten Kontrollinhaber von operativ tätigen, nicht börsenkotierten Aktiengesellschaften festzustellen, für die sie Konten führen oder denen sie Kredite gewähren. Diese Vorschrift wurde im Rahmen der Geldwäschereibekämpfung erlassen, dient der Transparenz und soll verhindern, dass unrechtmässige Akteure Einfluss auf Unternehmen nehmen oder verbrecherisch erworbene Vermögenswerte über das Unternehmen reinzuwaschen versuchen.
Die Pflichten des Verwaltungsrates bei der Offenlegung des Kontrollinhabers gegenüber der Bank
Für die Feststellung des Kontrollinhabers ist die Bank auf die Mitwirkung des Kunden, d.h. im vorliegenden Zusammenhang die operativ tätige, nicht börsenkotierte Aktiengesellschaft angewiesen. Denn aufgrund der Anonymität von Aktiengesellschaften gegen aussen (die französische Bezeichnung für Aktiengesellschaft lautet “societé anonyme” oder kurz SA, wobei sich das “anonyme” auf die fehlende äussere Erkennbarkeit der Besitzverhältnisse bezieht) kann die Bank unmöglich eigenständig in Erfahrung bringen, wer die Kontrollinhaber der Aktiengesellschaft sind.
Für die korrekte Feststellung des Kontrollinhabers trägt die Aktiengesellschaft und dort insbesondere der Verwaltungsrat somit eine besondere Verantwortung. Innerhalb der Aktiengesellschaft trägt der Verwaltungsrat eine besondere Verantwortung zur Feststellung des Kontrollinhabers, weil ihn das Obligationenrecht explizit in diesem Zusammenhang in die Pflicht nimmt, wobei er diese Aufgabe delegieren darf. Für die Details verweisen wir an dieser Stelle auf den vorangehenden Blogbeitrag dieser Serie.
Abklärungskaskade
Gemäss den einschlägigen Bestimmungen für Banken hat eine Person die Kontrolle, wenn sie die Gesellschaft tatsächlich lenkt, z.B. die Geschäftspolitik bestimmt oder gesetzliche Vertreter auswählt.
Die Abklärung erfolgt in drei Schritten:
- Beteiligung: Gibt es Personen,die alleine oder zusammen 25% oder mehr Stimm- oder Kapitalanteile halten? Wenn ja, sind diese Personen als Kontrollinhaber zu erfassen. Falls eine andere Gesellschaft diese Anteile hält, müssen die dahinterstehenden natürlichen Personen ermittelt werden.
- Faktische Kontrolle: Gibt es Personen ohne 25%-Beteiligung, die trotzdem massgeblichen Einfluss haben, z.B. durch Verträge oder Darlehen? Auch diese Personen gelten als Kontrollinhaber.
- Geschäftsführung: Wenn keine Kontrollinhaber gefunden werden, wird ersatzweise die geschäftsführende Person erfasst, die die Gesellschaft leitet, aber letztlich im Auftrag des Verwaltungsrats handelt.
Standardisiertes Meldeformular: das Formular K
Für den Verwaltungsrat bedeutet dies, dass er den Namen, Vornamen und die Wohnsitzadresse des Kontrollinhabers im sogenannten Formular K dokumentieren und der Bank einreichen muss. Diese Informationen müssen schriftlich bestätigt und der Bank zur Verfügung gestellt werden. Durch ihre Unterschrift auf dem Formular K verpflichten sich die vertretungsberechtigten Personen, der Bank Änderungen jeweils unaufgefordert mitzuteilen. Papier ist bekanntlich geduldig, was aber auf das Formular K nicht zutreffen darf: zusammen mit den anderen Formularen zur Erklärung der wirtschaftlichen Berechtigung wird seine Beweiskraft vom Schweizerischen Bundesgericht so hoch eingestuft, dass es ihm die Qualität als Urkunde im Sinne des Strafgesetzbuches zugesprochen hat. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass die wissentliche und willentliche Angabe von Falschinformationen in diesem Formular eine Urkundenfälschung darstellt und mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft werden kann.
Herausforderungen bei der Ermittlung des Kontrollinhabers
In der Praxis stellt die korrekte Ermittlung des Kontrollinhabers für den Verwaltungsrat eine erhebliche Schwierigkeit dar. Dies liegt zum einen an der Komplexität der Regeln, mit denen die meisten Verwaltungsräte in der Praxis kaum vertraut sein dürften. Insbesondere die Bestimmung der “gemeinsamen Kontrolle”, gegebenenfalls deren korrekte Konsolidierung auf 25% des Kapitals oder der Stimmen bzw. des Erkennens einer anderen Form der Kontrolle, dürften etliche Quellen für fehlerhafte Angaben sein.
Insbesondere bei Beteiligungen über mehrere Zwischengesellschaften und verschachtelten Gesellschaftsstrukturen kann es selbst bei Kenntnis der Regeln komplex sein, den tatsächlichen Kontrollinhaber zu identifizieren, insbesondere wenn dieser eine Minderheitsbeteiligung hält und allenfalls sogar nur via Aktionärbindungsvertrag gemeinsam mit anderen Aktionären die 25%-Schwelle erreicht. Die Pflicht zur Meldung erstreckt sich nämlich nicht nur auf direkt beteiligte natürliche Personen, sondern auch auf diejenigen, die indirekt über zwischengeschaltete Gesellschaften die Kontrolle ausüben. In diesem Fall muss der Verwaltungsrat feststellen, wer tatsächlich die Kontrolle über das letzte dieser Unternehmen hat und damit den Aktionär steuert. Eine Person hat dann die Kontrolle über ein zwischengeschaltetes Unternehmen, wenn sie mehr als 50 % der Stimmen oder des Kapitals daran besitzt oder auf andere Weise Einfluss ausübt. Diese Kontrolle wird dann der Person zugerechnet, die letztlich die Entscheidungsgewalt hat. Wenn jedoch eine sogenannte Sitzgesellschaft mindestens 25% der Anteile oder Stimmen an der Geslellschaft hält, müssen alle Personen, die wirtschaftlich davon profitieren, direkt angegeben werden. Dies ist bspw. bei reinen Investmentvehikeln, Investorensyndikaten, etc. der Fall.
Fazit: Eine anspruchsvolle Aufgabe mit hoher Verantwortung
Die Meldung des Kontrollinhabers ist für den Verwaltungsrat einer nicht börsenkotierten Aktiengesellschaft eine komplexe und verantwortungsvolle Aufgabe. Zu praktischen Herausforderungen kommt hinzu, dass die Feststellung des Kontrollinhabers durch Banken auf der Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten durch die Aktiengesellschaft aufbaut, jedoch auf unterschiedlichen Regelwerken und Begrifflichkeiten beruht. Dies macht die ordnungsgemässe Ausführung für den Verwaltungsrat, der sowohl gegenüber der Bank als auch der Aktiengesellschaft in der Pflicht steht, nicht einfacher.
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