Qu'est-ce qui rend une assemblée générale conforme au droit ?
L'assemblée générale est l'organe suprême de la société anonyme et le forum au sein duquel les actionnaires exercent leurs droits de membres. Elle prend les décisions les plus importantes et les plus fondamentales. Le Code suisse des obligations (CO) énumère 9 compétences intransmissibles de l'assemblée générale pour les sociétés anonymes non cotées en bourse et 13 pour les sociétés cotées en bourse, c'est-à-dire celles qui ne peuvent être déléguées ni au conseil d'administration, ni à la direction, ni à l'organe de révision. L'AG se compose des actionnaires participants ou de leurs représentants.
La convocation, l'inscription à l'ordre du jour, la tenue et le suivi de l'assemblée générale sont régis en détail par le CO ainsi que par les statuts de la société concernée. Une assemblée générale n'est conforme à la loi que si ces règles sont respectées. Les décisions prises au cours d'une assemblée générale non convoquée ou non tenue conformément à la loi peuvent être contestées ou sont nulles.
Multiples exigences légales et statutaires pour l'AG
Les exigences légales et statutaires exactes pour une AG dépendent non seulement des statuts de la société, mais aussi du type d'assemblée - physique, virtuelle, hybride, universelle, sur papier ou par voie électronique - ou des points à l'ordre du jour. Aborder toutes les exigences individuellement dépasserait le cadre de ce blog. C'est pourquoi nous nous concentrerons ci-après sur la représentation de l'actionnaire.
La loi suit l'idée que la formation de la volonté et la prise de décision se font dans le cadre d'un processus personnel, discursif et interactif lors de l'assemblée générale. On parle également dans ce contexte du principe dit d'immédiateté. Quelle que soit la forme de participation, l'immédiateté de l'interaction doit être telle qu'elle permette un échange en temps réel. Ce principe s'applique également aux assemblées générales organisées à l'aide de moyens techniques.
Principe d'immédiateté et droit de représentation
Pour que le principe d'immédiateté soit suffisamment respecté, le CO prévoit le principe selon lequel un actionnaire peut se faire représenter à l'assemblée générale. Le droit de parole et le droit de poser des questions ne doivent en effet pas être limités. En outre, les actionnaires doivent avoir la possibilité de voter en connaissance de cause, sur la base de discussions critiques préalables. Cela vaut aussi et surtout pour les assemblées générales organisées avec des moyens techniques, car on ne peut pas (encore) exiger de chaque actionnaire qu'il participe en ligne à l'assemblée générale. Les actionnaires qui ne souhaitent pas ou ne peuvent pas participer en ligne doivent être représentés directement à l'AG par le biais du représentant et pouvoir faire part de leurs préoccupations par son intermédiaire.
Limitation autorisée du droit de représentation
Ce droit est ce que l'on appelle le droit de représentation de l'actionnaire, qui est réglé de manière détaillée dans le CO et qui fait partie des droits de participation de l'actionnaire. Il ne peut être limité ou retiré que dans les cas suivants, expressément prévus par la loi :
- Les statuts peuvent stipuler que la représentation ne peut se faire que par un autre actionnaire. Mais même si les statuts prévoient une telle restriction, tout actionnaire peut exiger que le conseil d'administration désigne un représentant indépendant ou un représentant des droits de vote des organes auquel l'exercice des droits de participation peut être délégué.
- L'assemblée générale peut se tenir à l'étranger si les statuts le prévoient et si le conseil d'administration désigne un représentant indépendant dans la convocation. Dans les sociétés anonymes non cotées, le conseil d'administration peut renoncer à la désignation d'un représentant indépendant, à condition que tous les actionnaires y consentent. L'accord des actionnaires doit être compris comme un consentement actif et explicite pour chaque AG de ce type, et non comme un droit de veto qui n'a pas été utilisé.
- Une assemblée générale peut être tenue par des moyens électroniques sans lieu de réunion si les statuts le prévoient et si le conseil d'administration désigne un représentant indépendant dans la convocation. Pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, les statuts peuvent prévoir qu'il n'est pas nécessaire de désigner un représentant indépendant.
Aucune autre limitation du droit de représentation n'est autorisée.
Conclusion
Pour en revenir à la question initiale de savoir ce qui rend une AG conforme au droit, on peut retenir, en ce qui concerne le droit de représentation, que les assemblées générales sans procuration ne sont pas conformes au droit en dehors des cas prévus par la loi et réglés par les statuts. En particulier, les outils de sondage offrant des possibilités de vote ne sont pas adaptés comme outils d'AG s'ils ne permettent pas à l'actionnaire de donner une procuration à au moins un représentant indépendant. Comme de tels outils de sondage sont de plus en plus souvent présentés ces derniers temps comme "conformes au droit", le conseil d'administration d'une SA serait bien avisé de vérifier s'ils sont adaptés à une assemblée générale conforme au droit.
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